调查取证能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料,提出有理有据的辩护意见,是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有力武器。
在中国人传统赖以认识世界的深层语言结构中,确实没有足够的概念工具,用以把握与认识现代法律。如今已经过去四年,作者对相关问题的观察与思考,又有了许多新的发展。
它不但发生了,并且一旦发生,它就使得原本高度难以实现的诸多事情,变得非常的频繁与常见。本书的写作以及在方法论上的些许尝试,也恰恰需要在卢曼对现代社会的此种观察与领悟之下予以理解。一 按照德国社会学家卢曼的见解,在人类社会漫长的演化历史中,出现了具有自创生特质的现代实证法,是一件几乎不可能发生的极小概率事件。但演化的真实含义,其实是创造,是对过去的超越与克服。如果说,个人的人生经历,也是一个演化的结果的话,你们都构成了某种智识上的偶然事件,从而在我个人智识系统的演化中,发挥了各种关键作用,从而使得帮助与制约我内部演化的认识论结构在选择过程中不断演变,最终使得我演变成了现在的我。
同样地,正在这片土地生活的我们,虽然我们基于我们当下的知识与经验,对未来的生活有着许多目前看起来仍然很靠谱的期待,但毫无疑问的是,它们与我们未来真实的生活样态,仍然是很不一样的。因此,在那个阶段,作者的整个生活世界的构造,是以作者所生活的那个小山村为核心建构起来的。[8] 美国法学家波斯纳指出:所谓‘法理学,我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。
法理不仅是律令条文内在所蕴含的基本价值,更上升为治国理政的根本原理。现代法学理论通常把公序良俗理解为公共秩序与善良风俗的简称。因为法理具有融通性和普遍性的特点,对法理的研究必然要求中国法学认真对待法(法治)的世界精神,而不能局限于法和法治的中国精神。在制度、文化等层面,中国古代有丰厚的法理底蕴,而这却长期被人忽视。
刑法用语的核心意义或许比较清楚,但向边缘扩展时会导致外延模糊,至于如何确定外延,并不能从用语本身找到答案,而需要作实质的判断。[162]江国华的《宪法哲学导论》。
[125]《奥地利普通民法典(2012年7月25日修改)》,周友军、杨垠红译,清华大学出版社2013年版,第1页。正如西塞罗所言:法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性。[120] (2)法理蕴含于立法宗旨和目的之中。1832年,奥斯丁出版了他的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)。
美国前总统尼克松对法理和法理学的意义的体认也表达出法理和法理学在政治和公共生活中的意义。[106]参见覃文光:建立我国公司法人人格否认制度的法理透视与思考,《河北法学》2004年第11期。[54]君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。如果仍有疑问,则应根据法的一般原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。
这些都引起了我的关注和反思。法院独立审判,只服从法律,只服从事实。
第三,它不止要讲出几条法理,更重要的,还要研究怎样讲法理,要解决关于法的意识形态和方法论问题。[27] 进入21世纪之后,我国多位学者在其论文、讲义、教材中直接或间接提出法理学应当研究法的道理、法之理、政道法理。
随着历史的发展,法理一词的内涵逐渐丰富,其作用也为统治者所重视。谢鸿飞认为:中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色:自由、公正、友爱、无私。(一)西方法学家关于法理学研究对象的论述 从语源上,法理学来自拉丁语jurisprudentia,原指法律的知识或者法律中的技术。[93]美国学者贝勒斯对普通法系的法律原则进行过系统研究,不仅阐述了法律原则的理论,而且对程序法、财产法、契约法、侵权法、刑法中的原则进行了梳理,制作了这些领域的原则清单。在许多复杂、疑难、新奇案件中,司法机关处于两难境地:一方面,必须就当事人提起的纠纷给出解决办法而不能拒绝受理,另一方面应当以法律为准绳。以法理为中心主题的法理学必将重新审视中国法理学的研究内容、知识体系、理论体系和话语体系,开展一次法理学体系的全民健身行动。
该仲裁案由菲律宾单方面提起,该案仲裁庭无视基本事实,罔顾基本法理,严重违背公平正义和法治原则,强行推进仲裁案,并作出不正当裁决。自古以来,很多思想家、政治家、法学家把法与美德相连,以至于用美德指称良法。
在这个意义上,理性并不仅仅意味着法治要合乎认知理性,更重要的是合乎道德理性、价值理性。法的价值也具有上述两重性质。
所谓公正司法,就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济,违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。(法理之七)……先刑后民原则并非法定原则,任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。
律者,所以定分止争也。……这不是一门要考学位的必修课。[152]参见史玉成:环境法学核心范畴之重构:环境法的法权结构论,《中国法学》2016年第5期。反思,顾名思义,就是复而思之,反过来而思之。
1994年,沈宗灵主编、张文显副主编的《法理学》教材由高等教育出版社出版。奥古斯都大帝确认了法学家官方解答权制度,使法学家的法理学说成为罗马法的渊源之一。
【摘要】当下,在中国法学界,共识性法理概念尚未凝练出来,把法理作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,致使法理在应为法理之学的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态,在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。南朝齐武帝永明年间,曾诏令群臣,删正刑律。
同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。第三款规定:在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。
一般法其次指古今中外的一切法。也就是说,在立法中,法理起到极为重要的论证功能。例如,法官在处理疑难或新型案件时,从法的价值、目的、作用、法的基本原理(原则)、公理性政策、社会公共道德准则等考虑出发,选择或创立一个适当的规范填补法的空隙。之后,法理学界进一步形成了作为法学基础理论、法的一般理论和法学方法论的学术门类应名正言顺地冠名为法理学的共识。
[101]的确,无论是在日常环境中,还是在学术环境中,把法理等同于法理学或法学理论,已经是习以为常的事情。[45](唐)李甫林等撰,陈仲夫点校:《唐六典》,《尚书吏部》卷六,中华书局1992年版,第180页。
善意取得中的善意要件体现的是诚信这一伦理准则和法律原则的基本要求,这为善意取得提供了伦理上的正当性基础。《美国宪法》第9条修正案规定:不得因本宪法的某些权利,而认为凡由人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。
(唐)房玄龄等撰:《晋书》卷四十,《贾充传》,中华书局2000年简体版,第765页。[10] (二)中国法学家关于法理学研究对象的论述 在我国,法理学作为认识活动和学科的名称,始于清末康有为和梁启超,他们最早使用了法理学名称。
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